《标准施工招标文件》与《建设工程合同》比较

（一）前言

（二）违反部门规章对合同效力的影响

（三）争议评审机制探讨

（四）监理人职责对比

（五）竣工结算条件对比

（六）工程预付款与预付款保函

（七）工程变更范围与程序

（八）合同解除条件与程序

（九）缺陷责任期与保修期

（一）前言

建设工程一般具有工程周期长，工程各方关系不对等，工程总标的额大，社会影响大等特点。当事人各方自行订立的合同往往无法顾及建设工程的各个方面，或者由于双方不对等的地位容易造成显失公平的霸王条款，不利于工程的顺利进行及社会的稳定。

1957年，国际咨询工程师联合会首次出版了标准的土木工程施工合同条件（即fidic条款），目前国际通用fidic条款版本的是1999年编写完成的，在此之前还没有专门编制的适用于国际工程的合同条件。由于fidic条款具有条款严密、非常强的系统性和可操作性、工程建设各方（业主、监理工程师、承包商）风险责任明确、权利义务公平的特点，很快在国际上成为一种商业惯例。然而，由于法律体制不同，fidic条款在我国除了在一些国际投资项目中较为常用，在内地大量的工程实践中并未真正得到广泛使用。

1999年由建设部制定的《建设工程标准合同》（以下简称《工程合同》），借鉴了fidic条款的框架结构，开始向国际接轨，对施工过程的过程及当事各方的权利义务做出明确划分。这个由国家制定的标准合同迅速在全国得到推广。《工程合同》分为协议书、通用条款、专有条款三个部分。协议书的内容主要是工程及当事人的概况，通用条款是《工程合同》中最详细的部分，关于施工过程的各个方面都及细节都由它规定。为了保护当事人的意思自治的权利，当事人可就建设工程中的任何需要约定的条款在专有条款中进行约定。专有条款的效力高于通用条款。专有条款中没有约定的，适用通用条款。

《工程合同》为规范我国建筑市场起到了非常大的作用，但是与国际通用的fidic条款相比较，它还有许多差距。fidic组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了《招标程序》，由此形成一个完整的体系。而《工程合同》缺乏招标文件。

2007年11月，国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局九部委联合发布了《< 标准施工招标资格预审文件>和< 标准施工招标文件>试行规定》（以下简称《试行规定》）及相关附件（以下简称《预审文件》、《标准文件》），并于2008年5月1日起在全国开始实施。

新的《标准文件》及《预审文件》进一步与国际接轨，更大程度上采用了国际通行的一些施工惯例，标志着政府对招标投标活动的管理已经从单纯依靠法律制度深化到结合运用技术操作规程进行科学管理。

《试行规定》第二条规定：本《标准文件》在政府投资项目中试行。国务院有关部门和地方人民政府有关部门可选择若干政府投资项目作为试点，由试点项目招标人按本规定使用《标准文件》。

根据《试行规定》的相关规定及相关部门负责人的解释，目前《标准文件》的适用范围为：

1、《标准文件》在政府投资项目中试行。

《标准文件》不是强制性的对所有的工程项目都实行，而是在政府投资项目中实施。《试行规定》为政府部门制定的规章，只能约束部门政府行为，而不能对公民意思自治的自由加以剥夺。

2、在目前阶段下，《标准文件》暂时只适用于有一定规模的政府招标工程。

为了保证试行的效果，《标准文件》在适用初期只适用于具有一定规模的政府招标工程，对于比较小的工程，相关部门正在考虑制定简明合同条款予以规范。

3、《标准文件》并不限制其他项目在实施过程中适用其条款。

像fidic条款一样，《标准文件》属于制定好的文件范本，非政府投资项目的招投标，也可以由当事人双方选择适用该文件的规则。

虽然《标准文件》是一个招标文件，其使用阶段与目前的适用范围与《工程合同》并不一致。然而，在施工过程中招标文件也是合同的组成部分之一，《标准文件》也有着详细的通用条款，而且比起《工程合同》，其国际化程度更高，权利义务的划分更加明确和公平。因此，在这里，我们着重将这两个文件的通用条款中的一些比较重要的区别列出来，分别通过短文进行对比，部分地方也会引到fidic条款的内容，从中可以更深刻的理解目前我国施工管理与国际惯例的差异。并更深刻的把握国内及国际招投标及施工管理工作的发展趋势。

（二）违反部门规章对合同效力的影响——兼评《试行规定》第六条

《试行规定》第六条规定：“行业标准施工招标文件中的‘专用合同条款’可对《标准文件》中的‘通用合同条款’进行补充、细化，除‘通用合同条款’明确‘专用合同条款’可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与‘通用合同条款’强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。”

根据以上规章规定，建设工程双方当事人不再对通用条款有任意修改的权利，除‘通用合同条款’明确‘专用合同条款’可作出不同约定外，与通用条款相抵触的专有条款无效。这一规定出发点是好的，通过限制专有条款的效力，对建设工程领域进行规范，避免因显失公平的条款造成纠纷。

然而这一规定在法理上却存在着一定的可商榷之处。众所周知，根据我国现行合同法及其司法解释的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才会导致合同无效的法律效果，而《试行规定》是由九部委联合发布的，效力等级只是部门规章，违反部门规章并不必然导致合同失效，那么对于《试行规定》第六条，我们应当如何理解呢？

笔者认为，对于《试行规定》第六条，我们不应对其进行孤立的理解，而应该结合《试行规定》的其他条款来综合分析这条规定的效力：

1、合同是当事双方的法律，为了鼓励交易，合同双方意思自治的权利无论从立法上还是实践上都应该得到强有力的保护，因此合同的效力是不能被轻易否认的。部门规章属于部门内部的办事规程，理论上说只在部门内部产生效力，随着行政机关管辖范围的扩大，行政规章才开始具有一定的社会公共管理效力。如果任由规章否认合同的效力，将会造成大量的无效合同，导致当事人意思自治的无法实现，进而影响整个社会的交易自由。因此，严格的从法理上讲，《试行规定》第六条并不具有法律强制效力；

2、然而，结合《试行规定》第二条的有关规定，我们就可以理解第六条的规定意义何在了。

《试行规定》第二条“《标准文件》在政府投资项目中试行。国务院有关部门和地方人民政府有关部门可选择若干政府投资项目作为试点，由试点项目招标人按本规定使用《标准文件》”

根据上条规定，我们就不难发现，《试行规定》的效力只及于试点项目，而并非及于其附件《标准文件》本身。由于试点项目为政府投资项目，《试行规定》第六条的规定其实是对制作招标文件的政府机关的行为的一种约束，而不是对《标准文件》专有条款效力的约束。既然是约束本级或下级行政机关的行为，那么该规章第六条的效力应该是没有异议了。

3、像fidic条款一样，《标准文件》并非只限于政府招标项目中才能适用，当事双方如果协商一致，也可以约定适用《标准文件》的合同条件。但是由于《标准文件》本身没有任何条文或表述，来禁止专有条款对通用条款的修改。法无禁止即自由，我们应该可以理解为，在当事人双方一致同意适用《标准文件》合同条件的情况下，当事人双方约定的专有条款对通用条款的修改，是有效力的。

4、违反部门规章或地方性法规导致合同无效的情况探讨

虽然违反部门规章或者地方性法规并不必然导致合同无效，但在我国的立法实践过程中，在相关的法律和行政法规尚未完善的时候，部门规章及地方性法规都已经承担了大量的判别合同效力的社会作用。

而现代社会，合同越来越呈现复杂化、专业化的倾向，每个合同中都存在着大量的技术性条款。人大及其常委会、国务院等法律及行政法规的制定者，不可能对每个行业的技术细节都知之甚详，因此很难制定出针对每种合同技术细节的全国性的法律及行政法规。因此，每个行业内部的大量的技术规范都是由各个专业的部委制定并推广的，而这些技术规范又是日常的大量合同所必须遵守的。

同样，由于每个地方发展条件的不同，地方人大及政府制定的地方性法规及地方政府规章在合同实施地也起着非常重要的指导作用。

因此，在许多时候，相关的法律及行政法规不完善或无法事无巨细的规定，地方性法规及规章的效力又该如何体现呢？

笔者认为，地方性法规及规章虽然不能直接作为否认合同效力的依据，却并非对合同效力全然束手无策：

（1）如果该地方性法规或规章是由于法律或行政法规的暂不完善，而根据法律或行政法规的明确授权而制定的，那么该规章或地方性法规在各自范围内应该具有行政法规的效力，可以作为判断合同效力的依据。

（2）如果该地方性法规或规章的制定是受到法律或行政法规的明确授权，目的是对法律或行政法规做出解释，那么该地方性法规或规章也可以获得行政法规同等的效力，可以作为判断合同效力的依据。

（3）如果违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，也可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。

（三）争议评审机制探讨

建设施工合同的过程非常复杂，合同期限一般也很长，且牵扯到多方利益及面对众多不确定的因素影响。因为存在着以上特点，几乎每一个建设工程合同的履行都会存在这样或者那样的争议。

传统的争议解决方式不外乎和解、调解、仲裁、诉讼等。1999年建设部制定的《建设工程标准合同》的通用条款提供了如下几种争议解决方式：和解；要求有关主管部门调解、仲裁、诉讼。这几种方式都有一定的缺陷。由于双方立场不同，和解通常难以达成；而以监理人为核心的调解，由于难以保证监理人公正的立场，其调解也很难为双方接受；诉讼和仲裁是解决争议的终极手段，但是在我国现实条件下，诉讼往往效率比较低下且不确定因素较多，而仲裁则费用昂贵，且这两种方式均会使双方对簿公堂，破坏合作关系，造成两败俱伤的结果。

正是由于上述争议解决方式均存在各种不足之处，1999版的fidic合同通用条款规定了争端裁决委员会(dab)的争议解决方式。目前，这种争议解决方式在国际工程界得到广泛的应用和推广。

2007年11月由九部委联合发布的《标准施工招标文件》，在争议解决方面，也借鉴了国际上通行的fidic合同（99版）中的争端裁决委员会（dab协议）的争议解决方式，设置了提请争议评审组评审的争议解决方式。下面我们就对这种争议解决方式来进行详细的分析和评价。

一、争议评审组的产生和构成

《标准施工招标文件》通用条款第24.3.1：“采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。”

我们对比一下fidic条款的相关主要内容：

（1）争端裁决委员会（以下简称dab）的产生。一方向另一方发出通知，提出将争端提交dab的意向，另一方在接到通知后28日内，由双方联合任命一个dab；

（2）dab组成人员为一人或三人，如果双方没有特别约定，由三人组成；

3）如果dab由三人组成，各方均应推荐一人，报对方认可，第三名成员由双方协商确定，此人担任主席；

4）dab成员的报酬，由双方各负担一半。

由以上对比可见，《标准施工招标文件》只是泛泛的规定了争议评审组的产生时间、产生方式及人员构成。实际上可操作性并不是很强。fidic条款中dab产生方式类似于仲裁委员会的产生方式。

二、争议评审程序

1、《标准施工招标文件》提供的评审程序如下：

（1）由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。

（2）被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28天内，向争议评审组提交一份答辩报告，并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。

（3）除专用合同条款另有约定外，争议评审组在收到合同双方报告后的14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料。

（4）除专用合同条款另有约定外，在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由。在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师的确定执行。

根据上述评审程序，除专有条款另有约定外，在申请人提交评审申请报告后最长56日内，争议评审结果就能做出。对于双方当事人，都极大的节省了时间，提高了效率。

2、fidic条款的争端裁决程序如下：

（1）在根据相关条款完成对dab的任命后，任何一方均有权将争端以书面方式提交dab，并将副本送另一方；

（2）双方应立即向dab提供所有可能需要的资料、现场进入权及相应设施；

（3）dab在接受委托或收到预付款（二者之中的较晚日期为准）后84日内，做出决定。但是如果双方有任何一方不付清全部裁决费用之前，dab有权不提交决定；

（4）如果任一方对dab决定不满意，可以在收到通知后28日内向另一方发出不满通知，dab没有在规定时限内提交决定的，任何一方也可以在期满后28日内向另一方发出不满通知；

（5）如果在上述期限内双方均未提交不满通知，则决定生效，对双方都有约束力；

（6）任何一方必须在提交不满通知后，才能着手友好解决或提交仲裁解决上述争端。仲裁可以在不满通知发出后56天以后着手进行；

（7）争端也可以不通过dab评审，直接提起仲裁。

根据以上所述，fidic条款所提供的争议评审机制，最长解决问题时间为提交申请后或缴清预付款后（以后者时间为准）84日。

二者相比较，《标准文件》所规定的时间更短，而且对时间点的划分更加明确和具有可操作性。

三、争议评审的效力

《标准文件》的24.1条规定：“合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决…………”

从上述条款可以看出，争议评审程序所做出的决定并非终局性的决定，任何一方如果对争议评审结果不服，均可通过诉讼或仲裁的方式最终决定。

而fidic条款给当事人双方规定了28天的提出不满的期限，在此期限内提出不满，则dab的决定就不具有终局效力，如果超过期限没有提出不满，该决定对双方都具有约束力。在提起不满后56日后，可开始仲裁程序。

（四）监理人职责对比

《标准文件》突出了监理人的地位，加强了监理人的职责。使发包人、承包人双方都统一在中立的监理人的监督下各自履行应尽的义务。《标准文件》尤为突出地规定了监理人在合同履行过程中享有商定或确定权，笔者就《标准文件》中的监理人的选定及商定或确定权作简要陈述如下：

一、监理人的概念、资质及选定方式

（一）监理人的概念

《标准文件》第1.1.2.6条规定：监理人，是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。即，监理人主要是接受发包人委托，在施工合同履行过程中行使监督权，并在特定情况下可以代替发包人作出临时决定的法人或其他组织。监理人和发包人是委托关系，主要是接受发包人的委托，根据委托监理合同的约定，代为行使某些发包人的权利，对承包人的履行合同情况，予以全程监督，从而维护发包人的权益，并确保建设工程的安全建设。监理人在行使某项权力前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的，应在专用合同条款中指明。

（二）监理企业的资质标准要求及分类

1.《工程监理企业资质管理规定》规定，从事建设工程监理活动的企业，应当按照规定取得工程监理企业资质，并在工程监理企业资质证书许可的范围内从事工程监理活动。工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，综合资质、事务所资质不分级别；专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。监理企业根据资质不同，所能承接的业务也有所不同。监理企业只能是法人或合伙企业，其他组织均不能取得监理资质证书，从事建设工程监理活动。工程监理企业可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。

（三）必须以招标方式选定监理企业的工程建设项目

1、《中华人民共和国招标投标法》规定，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2、国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对需进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准进行了详细规定。同时还规定省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况，规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。

3、北京市根据实际需要，对北京行政区域内的需进行招标的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购的具体范围和规模标准做了规定。

4、北京市行政区范围内各类工程建设项目的规模标准达到下列标准之一的，必须进行招标：

4.1施工（含土建施工、设备安装、装饰装修等）单项合同估算价在200万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的；

4.2重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上或者单台重要设备估算价在30万元人民币以上的；

4.3勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

4.4单项合同估算价低于第（4.1）、（4.2）、（4.3）项规定的规模标准，但符合下列标准之一的：

a.项目总投资额在3000万元人民币以上的；

b.全部或者部分使用政府投资或者国家融资的项目中，政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的。

鼓励政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以下的项目进行招标。

从上述法律规定可知，监理企业若要承接工程建设项目，一般必须要经过招投标。若监理企业中标的，须和发包人签订书面委托合同，以明确双方的权利义务。

二、监理人的商定或确定权

（一）《标准文件》中大大突出了监理人的地位，明显体现了监理人的重要性。监理人的职责、权限贯穿整个合同履行过程，尤为重要的是，《标准文件》赋予了监理人享有商定或确定权，即，监理人指定的总监理工程师在合同履行过程中依照合同约定，对任何事项有与合同当事人（即发包人和承包人）进行商定或确定的权利。对于总监理工程师的确定结果，即使合同当事人有异议，在争议解决之前，合同当事人也应暂按照总监理工程师的确定执行。

（二）《工程合同》中虽然也涉及到由工程师代表监理人发出指令或处理合同约定事务，但没有专门条款来约定监理人的该权限。而且，工程师代表监理人行使权利时，必须严格按照合同约定。对于工程师的指令，若一方有异议的，可以不予执行，待争议解决后再予以执行。但《标准文件》中对此明确规定，合同当事人即使对监理人的确定有异议，在争议解决之前，也应暂时执行。

（三）商定或确定权，主要是指发包人和承包人在履行合同过程中，对于合同中没有明确约定的情形或费用发生时，赋予监理人的一个决定权。即，监理人有权依约在突发事件发生时，或产生其他合同约定时没有预计到的问题或费用时，在与当事人协商后，监理人的总监理工程师有权最终审慎确定。商定或确定权由总监理工程师代表监理人行使，除非合同专有条款另有约定，总监理工程师不得将商定或确定权的权利授权或委托给其他监理人行使。

监理人根据合同约定，由总监理工程师代表监理人行使商定或确定权。《标准文件》中规定，监理人在以下事项或费用发生时，享有商定或确定权：

1、承包人在施工过程中，应按照监理人的指示为他人在施工场地或附近实施与工程有关的其他各项工作提供方便。对于承包人为他人提供方便的具体内容及该过程中可能发生的费用，若合同没有约定的，由总监理工程师代表监理人商定或确定。

2、施工过程中为确保安全作业，而采取合同约定以外的安全作业环境及安全施工措施所增加的费用，所涉及的费用由监理人商定或确定。

3、合同履行过程中因合同变更，涉及到价格调整的，承包人应提交变更报价书，报监理人审批。若专有条款没有对审批期限和变更估价作出约定的，监理人应在收到变更报价书之后14天内，参照相关价款或原则，商定或确定变更的价款。

4、基准日后（指投标截止时间前28天的日期），因法律变化导致承包人的工程费用增减时，监理人可根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定，进行商定或确定。

5、不可抗力。合同履行过程中，若出现某些事件或原因影响合同的履行，合同双方当事人对是否属于不可抗力或造成的损失意见不一致的，由监理人进行商定或确定。

6、合同解除后，承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值，由监理人商定或确定最终价值。

7、承包人的索赔。承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，向监理人提交索赔通知书，由监理人商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到通知书或有关索赔的证明材料后42天内，将索赔处理结果答复承包人。

8、发包人的索赔。发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。由监理人商定或确定发包人从承包人处得到赔付的金额和（或）缺陷责任期的延长期。

三、商定或确定的结果

《标准文件》规定，监理人依据合同约定对合同履行过程中出现的事项或费用需进行商定或确定的，应当与发包人和承包人充分协商，以便达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定。

总监理工程师在商定或确定事项后应通知合同当事人，并附上详细依据。当事人应按照商定或确定结果执行。若当事人对结果有异议的，按以下方式解决，但，争议解决之前，仍需按照总监理工程师的确定执行。

1、友好协商解决

在争议没有得到解决之前，承包人和发包人均可协商一致解决争议。即使双方将争议提交仲裁委或法院，仍然可以协商解决。

2、争议评审

合同当事人应在开工日后28天内或争议发生后，协商成立争议评审组。评审组由合同管理和工程实践经验的专家组成。对于评审组的评审意见，若发包人和承包人接受的，由监理人拟定执行协议，经双方签字后作为合同的补充文件并遵照执行。

3、诉讼或仲裁

若当事人选择适用诉讼或仲裁解决争议的，必须在专用合同条款中明确约定。在发包人或承包人协商不成或不接受评审意见时，可以提起诉讼或仲裁。

但，在争议评审期间或诉讼、仲裁结束前，发包人和承包人仍需暂按总监理工程师的确定结果执行。

（五）竣工结算条件对比

建设工程结算可以说是牵一发而动全身的敏感话题，因为工程款的结算对发包方、承包方的利益都有巨大的影响。从发包方角度来讲，将影响到房地产工程的移交、综合验收的组织，继而影响到商品房的交楼日期及因此与购房户的预售纠纷；从承包方的角度来讲，会影响到总承包商与分包商的结算、承包方与材料供应商的材料款结算、承包商与建筑工人的工资结算等。因此，对于《标准文件》可能带来的竣工结算方面的新变化，我们要引起足够的重视。

一、无争议部分临时结算

在建设工程竣工结算中，经常出现双方就竣工结算金额出现争议的情况。现实情况是，争议往往无法及时得到解决，经常拖入旷日持久的诉讼过程中，这就造成了竣工结算时间的拖延。而竣工结算拖延直接导致了工程款支付的拖延，对承包人非常不利。

《工程合同》通用条款对此只是约定“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款关于争议的约定处理”。

在实际的最终结算中，发包人往往会利用一小部分工程所产生的争议而拖延给付大笔工程款，并以此要挟承包人放弃争议部分利益，而承包人为了能尽快拿到工程款，往往也无奈的接受发包人的安排。如此对承包人利益造成了极大的损害，而承包人的利益得不到保障，直接影响的农民工工资的发放，造成严重的社会问题。

《标准文件》通用条款的17.5.2条第（3）约定“承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分，按第24条的约定办理”。

同样，fidic条款的14.11条也规定：“如果在双方协商并就协商一致的意见对最终报表草案进行修改的过程中，明显存在争端，雇主应按照期中付款的规定，支付最终报表草案中同意的部分。此后，如果争端最终得到解决，承包商随后应编制并向雇主提交最终报表。”其中也规定了无争议部分先结清的原则。

根据上述条款，在工程竣工结算的时候，即使发包人和承包人之间存在着争议，承包人也能尽快拿到无争议部分的工程价款，而对于有争议部分则提交争议解决程序，有利于争议得到更加公正的裁判，大大加强了对承包人利益的保护。

二、竣工结算程序

1、《标准文件》中规定的竣工结算程序从颁发工程接受证书后开始，具体步骤如下：

1提交竣工付款申请单及相关材料；

2监理人有权要求承包人修正或补充，协商后，承包人提交修正后申请单；

3监理人14天内审查完毕，提出价款报发包人审核；

4发包人14日内审核完毕，签认监理人出具的竣工付款证书；

5监理人向承包人出具竣工付款证书；

6出具付款证书后14日内，发包人向承包人支付应付款。

缺陷责任期终止证书签发后，承包人按约定向监理人提交最终结清申请单，最终结清程序与上面的工程竣工结算程序大致相同，不再赘述。

2、《工程合同》中规定的竣工结算程序分为如下几个步骤：

1发包人认可竣工验收报告后28天内，承包人向发包人（注意不是监理人）提交竣工结算报告及完整的结算材料；如不能提交的，发包人有权要求承包人交付工程；

2发包人收到上述材料后28天内核实，确认或者提出修改意见；

3发包人在确认后通知银行向承包人付款。付款应在收到第1条所述材料后28日内完成；否则从第29天起应承担违约责任；发包人在收到第1条所述材料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

4承包人收到结算价款后14天内将工程交付发包人；

由上可见《工程合同》约定的竣工结算程序相比《标准文件》，缺少监理人的介入。但是在实际施工过程中，监理人的参与是必不可少的。《标准文件》只是将实践中的惯例加以确认。

（六）工程预付款及预付款保函

建设工程施工合同中，工程预付款是指在工程开工前，发包方按当年预计完成工程量造价总额的一定比例预先支付承包方的工程材料款，其主要用于购买工程所需的材料和设备。

工程预付款在国际工程承发包活动中是一种通行的做法。国际上的工程预付款不仅有材料设备预付款，还有为施工准备和进驻场地的动员预付款。根据fidic施工合同条件规定，预付款一般为合同总价的10%~15%。

但在我国，长期都是发包人的卖方市场，承包人为了得到承揽工程，经常采取垫资施工的方式，即甲方不支付任何预付款。这种垫资施工的方式对承包人来说存在着很大的风险，需要承包人先期投入大量资金才能顺利施工。

随着我国建筑市场的日渐完善，越来越多的项目开始实行预付款的做法。99年建设部制定的《工程合同》，对采取预付款方式的工程项目具体实施方式提供了一定的参考：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。

但是支付工程预付款，对发包方来说存在着一定的风险。《工程合同》中关于预付款的规定，对发包人的保护不是特别的全面。在实践中，承包人往往会挪用预付款，而不是全部用于工程，到时有可能导致预付款无法发挥应有的作用，甚至有的承包人将预付款转移、隐匿、携款逃跑等。为了防止这种现象发生，要求承包方提供预付款保函，则是防范这一风险的有效手段。

预付款保函又称定金保函，是承包人通过银行向发包人开具的担保承包人按合同规定偿还发包人预付的工程款的经济担保书。担保人向发包人开具预付款保函后，发包人才能根据合同规定，按合同总价的10%～15%预付给承包人，以便承包人购买有关设备材料等。其责任主要是承包人应在规定的期限内偿还预付款。预付款保函的期限由双方共同商定。预付款一般逐月按工程进度从工程支付款中扣还，而预付款保函的金额将逐月地相应减少，开具保函时应注意写明。当承包人在规定的时间内还清预付款项后，发包人就需退还预付款保函。

《工程合同》中没有预付款保函的相关规定，而《标准文件》借鉴了fidic条款的相关规定，开始规定了预付款保函的形式和作用。具体为：除专用合同条款另有约定外，承包人应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额应与预付款金额相同。保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递减。《标准文件》中规定的保函的提交时间及担保金额随预付款扣回的金额递减的条款与fidic条款基本一致。

《标准文件》另外特别规定了预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。预付款必须专用于合同工程，以保证工程的顺利进行。

（七）工程变更范围与程序

工程的变更也叫合同变更，是指对合同中的工作内容作出修改，或者追加或取消某一项工作。

在工程实践中，由于施工过程的复杂性，工程变更是非常常见的现象，工程变更经常是由突发事件造成的，往往无法预计，且一般会伴有费用变化，所以对工程变更一定加以重视。

一、变更的范围

《工程合同》给出的工程变更的范围如下：

（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；

（2）增减合同中约定的工程量；

（3）改变有关工程的施工时间和顺序；

（4）其他有关工程变更需要的附加工作。

《标准文件》规定：出现下列情况，如果专有条款没有约定，就应该依据通用条款进行变更：

（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；

（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；

（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；

（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；

（5）为完成工程需要追加的额外工作。

我们可以看出，《标准文件》所约定的变更范围与《工程合同》并无实质性不同，只是《工程合同》中变更范围最后一项的兜底条款在《标准文件》中被细化为了“改变合同中任何一项工作的质量或其他特性”。

上述两个文件的变更范围相比，《标准文件》缩小了合同变更的范围，使之更加明确。

二、变更的程序

在《工程合同》中，发包人具有变更权，而承包人不具有变更权，承包人提出的合理化建议涉及到变更的，必须由监理人同意方可实施。

而《标准文件》中，并没有规定发包人直接提起变更的权力，而是需要通过监理人提出变更，承包人合理建议涉及变更的，必须由监理人同意方可实施。

变更的具体程序如下：

1、发包人提起的变更

此为《工程合同》所规定的变更方式。

施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更。

变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。

因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。

根据《工程合同》通用条款第一节词语定义：“工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。”

由上述定义，工程师并非特指监理人，也有可能指发包人代表。具体情况视具体工程而定。

当工程师作为发包人代表时，上述条款并没有什么问题，而如果工程师是指监理人时，问题就出现了。根据程序，承包人最终是应按照发包人的变更通知进行变更还是根据监理人的变更通知进行变更？

笔者认为，这个问题的解决，应该结合《工程合同》中监理人的地位来做共同探讨，在《工程合同》中，监理人的地位不像fidic条款或者《标准文件》中的监理人一样是独立的，而是附属于发包人，相当于发包人代表的地位，无论工程师是总监理工程师还是发包人代表，他所执行的具体工作性质都相当于发包人派驻现场的代表。因此，对于上段的问题，较为恰当的解释应当是，发包人有权发出变更通知，而具体的变更要求等，由发包人派驻在现场的代表——监理人或发包人员工负责发出，最终责任由发包人承担。

2、监理人提出的变更

此为《标准文件》所规定的变更方式。

在合同履行过程中，发生需要变更的情况的，监理人可向承包人发出变更意向书。发包人同意承包人提交的实施方案的，由监理人发出变更指示。

变更意向书应说明变更的具体内容和发包人对变更的时间要求，并附必要的图纸和相关资料。变更意向书应要求承包人提交包括拟实施变更工作的计划、措施和竣工时间等内容的实施方案。

承包人如果认为此项变更难以实施的，应立即通知监理人并附详细依据，三方协商后确定是否变更。

上述条款对三方在变更中的地位做出了比较明确的界定，其中监理人起到比较重要的作用，提出变更意向书，发出变更指示。发包人的职责是对变更指示下最终决心。承包人有权对无法实施的变更要求三方协商。

3、承包人提出的变更

《工程合同》和《标准文件》均对承包人提起变更做了相应规定，但是程序上略有不同。

（1）《工程合同》规定：承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。

未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。

（2）《标准文件》规定：承包人认为需要变更的，可向监理人提出书面变更建议。监理人收到承包人书面建议后，应与发包人共同研究，确认存在变更的，应在收到承包人书面建议后的14天内作出变更指示。经研究后不同意作为变更的，应由监理人书面答复承包人。

《工程合同》中所规定的承包人提出的建议，须经工程师的同意，并不是意味着工程师是是否采纳建议的最终决定者。实际上，发包人作为变更对价的支付者，才应该有最终决定的权力。如此规定的原因，可能在于在《工程合同》条件下，工程师的地位不独立，工程师可能是发包人委派的自身员工，也有可能是监理人，即使工程师指监理人时，其也没有独立的地位，其所做的所有决定均出自发包人的确认或委托。因此，《工程合同》此处虽然没有明确，但发包人对承包人建议的决定权应该是不言而喻的。

《标准文件》中将上述问题加以明确，规定了承包人提出的变更由监理人与发包人共同研究确定。这项规定更多体现了监理人是以独立地位参与工程管理的。

（八）合同解除条件与程序

建设工程合同履行过程中，大部分的争议事项是可以通过各种争议解决的方式及工程变更加以解决的，一般不会涉及到合同的解除。但是如果一方出现了根本违约的情况，致使合同目的无法实现或者继续履行合同会给对方造成较大损失的条件下，就只能通过最后的手段——解除合同来解决问题了。

一、解除合同的条件

与一般的合同相同，建设工程合同的解除也分为法定解除和协议解除两种，法定解除一般是指出现了违反法律法规等情况。而协议解除除了在合同履行过程中双方另行协商一致解除合同外，还有可能是双方事先在合同中约定了一定的合同解除条件，当条件达成时，一方或双方有权解除合同，合同解除后的事项处理也由合同明确约定。我们在此探讨的合同解除条件，是指当事人事先约定好的解除合同的条件。

1、《标准文件》约定的合同解除条件

《标准文件》将合同解除的原因分为承包人违约和发包人违约两种分别加以规定：

（1）承包人有下列违约情况，监理人发出整改通知后28日内，承包人仍不纠正违约行为的，发包人有权解除合同：

承包人私自将合同项下权利或义务转让给他人；未经监理人批准私自将人员设备等撤场；工程质量达不到要求又拒绝清除不合格工程；未按进度完成工作造成或预期造成工期延误；缺陷责任期内未对缺陷进行修复又拒绝再修复；承包人无法履行合同或明确表示不履行合同或实际已经停止履行合同；承包人不履行约定义务的其他情形。

（2）发包人在履行合同过程中发生的下列情形的，承包人可向发包人发出通知要求纠正，如发包人收到通知后28日内仍不履行义务，承包人有权暂停施工，暂停施工28天以上的，承包人有权解除合同：

发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误；发包人原因造成停工；监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工；发包人不履行合同约定其他义务；

如发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，承包人可直接解除合同。

2、《工程合同》约定的合同的解除条件

（1）承包人有权解除合同的条件：

因发包人原因停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款）；因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。

（2）发包人有权解除合同的条件：

承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人；因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。

3、两个文件关于合同解除条件的区别

（1）如果发包人原因造成停工的：

根据《工程合同》，超过56天发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同；

而根据《标准文件》，承包人必须先发出通知要求纠正，通知发出后28日发包人仍不履行义务，承包人有权停止施工，停止施工超过28日，承包人有权解除合同。虽然两个28日加起来也是56日，然而这个56日的起算时间是不同的。《工程合同》的起算时间是开始停工之日起算，而《标准文件》是从承包人发出通知起算，而且中间还要经过承包人停止施工这个程序。

（2）承包人违约的：

根据《标准文件》，承包人如出现违约情况，监理人会发出通知，如果28日后承包人仍不整改的，发包人有权解除合同；在《工程合同》条款下，则没有这个28日的宽限期，发包人可以立即解除合同。

二、合同解除的善后处理

合同解除后，势必涉及到合同双方权利义务的解除和回归原始状态，以及损害赔偿等事宜。为了保证合同解除的顺利进行，两个文件均不惜笔墨的对合同解除后事项的处理进行了详细规定，详细规定见下：

1、《标准文件》规定的合同解除程序如下：

（1）承包人违约造成合同解除的

发包人向承包人发出解除合同通知，通知到达承包人，合同即解除。发包人可组织人员接手项目，要求承包人将已签署的协议等转让给发包人，由监理人确定承包人实际完成的工作及材料设备等的价值，双方查清各项已付款项、应扣金额及违约金后，发包人出具结清付款证书，结清全部合同款项；有争议问题按照争议解决条款办理。

（2）发包人违约造成合同解除的

承包人向发包人发出解除合同通知，通知到达发包人后合同即解除，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交有关资料和凭证。合同解除日以前所完成工作的价款；承包人为工程已付的材料、工程设备和其他物品的款项；承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；由于解除合同应赔偿的承包人损失；按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。

发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。

解除合同后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工场地。承包人撤出施工场地应遵守约定，发包人应为承包人撤出提供必要条件。

2、《工程合同》关于合同解除程序的约定如下：

（1）一方依据约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按关于争议的约定处理。

（2）合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

（3）合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。

3、两个文件关于合同解除程序的区别

（1）《标准文件》规定的程序要比《工程合同》复杂详尽许多，并分为承包人解除和发包人解除两种情况分别规定其程序，而《工程合同》没有对这二者进行区分；

（2）《工程合同》规定了在发出解除合同通知前7日应告知对方，《标准文件》无此规定；

（3）《工程合同》规定，合同解除后，承包人已订货的材料设备有订货方负责退货，《标准文件》对此规定承包人可将订货等合同的义务转至发包人名下，这样的规定有利于承包人撤出后发包人尽快接手工程，避免了工程的长时间拖延，有利于工程的顺利实施；

（4）《标准文件》规定了发包人违约时，发包人应在合同解除后28日内向承包人支付承包人提交证据的款项，而《工程合同》对合同解除后发包人付款期限没有规定。

（九）缺陷责任期与保修期

为了规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修、修养责任，在建设施工合同的通用条款中往往会有缺陷责任期、质量保证金等约定。建设部于2000年6月26日《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令2000年第80号），建设部、财政部在2005年1月12日联合下发了《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质2005年7号），专门对建设工程缺陷责任期、保修期、质量保证金等做出了规定。《标准文件》与《工程合同》中也都有相应条款。

一、缺陷责任与保修责任

1、缺陷责任

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任就是承包人对缺陷应负维修的责任。

根据2005年的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定：

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

质量保证金是指发包人与承包人在合同中约定，从工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。

2、保修期

根据《房屋建筑工程质量保修办法》（2000年