随着《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《合同法》等法律、法规的深入落实，招投标程序更加规范、市场化水平大幅提升，有效降低了造价，节约了资金，从源头上遏制腐败现象的滋生。但在实际工作中依然存在未招标先签合同、未签合同先施工、或所签合同与招投标文件的实质性条款相背离的“阴阳合同”等现象。

一、项目招投标是依法确定合同条件的商洽过程。

招标项目合同签订前，须经历一个完整的招标投标过程，包括招标、投标、开标、评标和中标等环节，也是合同订立的要约和承诺的过程。发出招标公告（邀请函）、招标文件等系要约邀请；投标人递交投标文件是要约；招标人发出中标通知书是承诺。其实，招投标过程也是合同条件商洽过程，是招标项目合同签订的必经程序。国家08计价规范明确要求：全部使用国有资金或国有资金投资为主的项目，必须采用工程量清单计价。也就是说项目招投标时，招标人应给出准确的工程清单，投标人以此为基础进行精准报价。而有的招标人在未出具经相关部门审核合格后的图纸，也没有核定出完整的工程量清单和编制出准确的预算价，就以种种理由要求仓促进入招投标程序，中标价变成了象征性价款，招标人为体现中标价的公允，中标通知书上常常冠以“竣工结算价以最终审计决算价为准”字样，殊不知审计决算是以合格的设计图纸、完整的工程量清单、完善的招投标文件、精准的变更签证等为审计基础的，基础资料不完备、不准确给合同的签订、履行带来诸多麻烦和风险，审计结果的准确性将大打折扣，国有资产的流失也就顺理成章了。

二、招标人与投标人应依据招投标文件签订项目合同。

根据《招标投标法》第46条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出30日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”该法赋予了招标人和中标人依法签订书面合同的义务。这一规定包括两层含义。一是招标人和中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、建设范围、项目价款、质量目标、履行期限等实质内容，应当与招标文件和投标文件一致。二是招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。以上规定的目的，是为了保证招投标结果能够得到有效巩固和落实，防止招标人或投标人胁迫对方调整合同价款、增减工作体量、升降质量目标、变动既定工期等实质性条款，防止部分招标人与中标人通过“阴阳合同”相互串通，损害国家利益和社会公共利益。

三、合同确定的相关建设情况不应突破批准概算范围。

七部委30号令第64条规定：“合同中确定的建设规模、建设标准、建设内容、合同价格应当控制在批准的初步设计及概算文件范围内；确需超出规定范围的，应当在中标合同签订前，报原项目审批部门审查同意。凡应报经审查而未报的，在初步设计及概算调整时，原项目审批部门一律不予承认。”，也就是招标文件、投标文件不得突破经批准的初步设计及概算文件范围，而招标文件和投标文件又是项目合同签订的依据，合同同样不能超出规定范围，如因特殊情况拟超出原批准范围的，必须报经原初步设计及概算文件审批部门批准后方可实施，对擅自提高建设规模标准的，超支部分财政部门应不予财政支付，审计部门应不予审计结算。

四、合同主体双方应相互提供履约担保与支付保证。

为促进合同主体双方依法诚信履约，确保项目的顺利实施，七部委30号令第六十二条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”《招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”，这样从内容上、形式上、担保上均对完善建设合同条款提供法理依据，也为承发包双方诚信履约提供有效制约。

五、建设项目实施合同应涵盖以下主要内容。

建设项目须以招标文件、投标文件和中标通知书为签订合同的依据。合同的主要内容包括以下几项：（一）项目范围；（二）建设工期；（三）项目的开工和竣工时间；（四）项目质量；（五）项目造价；（六）技术资料交付时间；（七）材料和设备的供应责任；（八）拨款和结算；（九）竣工验收；（十）质量保修范围和质量保证期；（十一）相互协作条款；（十二）权利和义务；（十三）法律责任等。

六、违反建设项目合同签订程序的相关法律责任。

应招标项目合同的签订有其法定程序性，违反了相关规定，就要承担相应的法律责任。

（一）招标人违反规定程序的法律责任：

（1）必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（2）依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）无正当理由不发出中标通知书；

（二）不按照规定确定中标人；

（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

（四）无正当理由不与中标人订立合同；

（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。

（二）中标人违反规定程序的法律责任：

（1）中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

（2）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法及实施条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

（三）承发包双方共同违反规定程序的法律责任：

招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

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来源：江苏省泗阳招管办 田 冰