招标投标作为一种重要的交易方式，招标投标制度作为市场经济条件下的一种新型制度，随着《中华人民共和国招标投标法》及相关配套法规的颁布实施，已经深入人心，发挥着日益重要的作用。但是，随着招标项目的日益增多，一些有违市场规律、背离招标投标实质的现象也时有发生，不得不引起人们的思考。如，串通投标，谋取中标；弄虚作假，骗取中标等。《中华人民共和国招标投标法》针对招标投标中的多种违法行为作出了追究相应的法律责任的规定，有相当大的处罚力度。这些规定是恰当的、有针对性的、也是有力的。

正确适用法律，才能使法律更有效地实施，更具权威性。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。这一条款对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的行为，在追究的法律责任中分为民事责任、行政责任、刑事责任。

在工作实践中，对于这一条款的适用上，出现了一些争议。应该说，投标人有弄虚作假、骗取中标行为，且其就是中标人时，其应承担行政责任是没有异议的。但投标人在投标中实施了弄虚作假行为，意图骗取中标，却并非中标人时，是否可适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条追究该投标人的行政责任。如，某投标人以伪造项目经理资质证书的方式参与投标，意图骗取中标，但最终没有得逞。一种观点认为，这种情况下，不应追究投标人的行政责任。因为从该条款的字面看，可以理解为中标是该投标人承担行政责任的前提。还有一种观点从合同法的角度分析，认为投标人参与投标，是一种要约，而中标通知书便是一种承诺。当投标人未成为中标人时，合同未成立，该投标人未对招标人造成实际的损失，故不应承担行政责任。

笔者认为，该投标人应承担相应的行政责任。理由有四：

一是从法律责任的种类上看。该条款确定了三种法律责任，即“给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”的民事责任；行政罚款、取消资格、没收违法所得、吊销营业执照的行政责任；构成犯罪的，追究刑事责任。如果从合同法的角度分析，认为投标人虽然实施了弄虚作假、意图骗取中标却未得逞的行为，但未成为中标人，合同未成立，该投标人未对招标人造成实际的损失，以此为由认为行为人不应承担行政责任，是不正确的。合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同是否成立，是否给招标人造成实际的损失，是行为人是否要承担民事责任判断依据。民事责任与行政责任是两个不同的概念，并不能混同，更不能互相取代。

二是从行为构成看。行政违法行为的构成不外乎四个要件，主观方面、客观方面、主体要件和客体要件。在这一条款中，主体是某投标人，客体是招标投标秩序，主观方面是骗取中标的故意，客观方面是实施弄虚作假的行为。应该说，“骗取中标”是行为人的行为目的和动机，是行为的主观要件，而并非是行为客观要件。如《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑┄┄”，即该罪的主观方面是具有杀人的故意，客观方面实施了杀人的行为，而被杀的人是否死亡并非该罪的构成要件。本文的案例中，行为人以伪造项目经理资质证书的方式参与投标，意图骗取中标，其行为特征已经符合该条款确定的行政违法行为的构成要件，应承担相应的行政责任。

三是从立法本意看。《中华人民共和国招标投标法》的制定，旨在规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。该法明令禁止在投标中，投标人不得有欺诈行为。“投标活动中任何形式的弄虚作假行为都严重违背诚实信用的基本原则，严重破坏招标投标活动的正常秩序，必须予以禁止”①。投标人在参与招标投标活动中实施了弄虚作假行为，意图骗取中标，无论其中标与否，该行为都是对招标投标秩序的破坏，对国家利社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益的侵害，属《中华人民共和国招标投标法》中明令禁止行为之一，应受行政处罚。

四是从相邻条款看。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”这个条款的句式与第五十四条的句式完全一致，只不过第五十三条对串标行为的故意表述为“谋取中标的”，第五十四条对弄虚作假行为的故意表述为“骗取中标的”。这时，不妨从对第五十三条中的刑事责任把握来看第五十四条中行政责任的认定，能使我们的思路更为清晰。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。从刑法的规定来看，可以毫无歧义地得出一个结论，“谋取中标的”只是串标行为人的行为目的，而并非行政违法行为的构成要件，不是其承担行政责任的前提。

综上所述，笔者认为，在招标投标活动中，投标人若实施了弄虚作假行为，意图骗取中标，无论其中标与否，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，都应承担相应的行政责任。