分包合同的法律限制
程分包是我国法律所允许的。(总)承包人承包工程后,可以采取两种方式履行合同义务,既可以自行完成,也可将其中的部分工程分包给分包人完成。但是,法律提供给(总)承包人分包权利的同时也为其设定了法定义务,这个义务表现为法律直接规定的限制性条件。 主体资格 分包人必须具备分包资格,即(总)承包人应将工程分包给具有相应资质条件的分包人。《建筑法》第26条规定,“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。…”这个规定也同样适用于工程分包单位。因此,《建筑法》第29条和《合同法》第272条同时规定,禁止(总)承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,这是维护建设市场秩序和保证建设工程质量的需要。 客体范围 分包项目必须限定在法定范围内。其一,单位工程的主体结构不得分包。第二,分包的工作必须是部分工作,而不能是全部工作。有人甚至认为,分包和转包的区分应以数量来规定,特别是群体工程分包部分不得超过半数以上。其三,《合同法》第272条规定:“承包人不得…将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人”。(总)承包人承包的建设工程的非主要部分或专业性较强的项目可以分包。当然,实行智力密集型的总承包模式是国际上的通行做法,也是我国的改革方向,因此分包的客体范围应当有扩大的趋势。 意思一致 分包活动必须取得发包人的认可,分包人无疑应当是(总)承包人和分包人之间意思一致的结果,同时还必须取得发包人的认可,这一点在《民法通则》、《合同法》和《建筑法》中均有规定。其理论依据在于:发包人将工程发包给某一(总)承包人,表明发包人对该(总)承包人的管理水平、施工能力、信用等级等均有一定认识,并基于该认识而信任该(总)承包人能够保质保量的完成承包任务;而分包人的资质水平、施工能力、信用等级等则直接关系到发包人权利的实现,对发包人至关重要。发包人的认可,可以有两种形式:在建设工程总包合同中约定分包:或者,若无此约定,应事先征得发包人的同意。 禁止再分包 我国法律明确禁止分包人将自己承包的工程再分包。 在法理上,还应当有另外一项限制,即如果原建设工程公司是依法由有关国家机关批准的,则分包合同还须经原批准机关批准。在我国当前的建设投资体制下,尤其是对国家重点建设项目,这一点现实意义较大。 转包的界定 即使分包合同在形式上满足上述法律限制,但如果(总)承包人对分包部分不承担任何质量、工期、造价、安全等责任,则构成工程转包。(总)承包人在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、工期、造价、安全等管理,不依照总包合同约定履行承包义务,将工程全部转让给他人,或是以分包名义将工程肢解后分别转让给他人,均属转包行为。 严格区分工程转包和工程分包是一件非常困难的事。笔者建议,在分包合同法律限制中,增加一条“(总)承包人必须对分包部分承担起管理责任”的规定。其实,这是理中之义,只是再次强调罢了。若如此,则可认为,违法分包即构成工程转包:不必区分两者的差别了。事实上,《建筑法》及有关其他法规对违法分包和转包的行政责任进行设定时,就未作区分:两者在民事权利、义务关系方面也应适用相同的规定。
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